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| [size=+1]『法律论坛』 [法治时评]吕良彪：达能的“中国战略”向何处去？ |
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| [size=-1]作者：大地001 提交日期：2008-4-13 11:23:00 | |
四月十日，达娃双方约定闭门谈判期满，且未有延长谈判期之说，达娃之争又处于一个特别的微妙期。 题记
一
“达娃之争”自去年四月爆发以来，双方围绕“娃哈哈”系列商标权归属、同业竞争、合资公司控制权等问题在海内外展开了一系列“法律战”和“口水战”。在此过程中，达能作为成熟的跨国经验所表现出来的投资战略以及与之相配套的并购战略、法律战略、舆论战略以及买办战略，很值得日益融入全球化的中国企业学习、借鉴与反思。
一、达能的中国投资战略
1、高起点的投资使其成功地将中国乳品饮料市场纳入其全球战略
达能进入中国二十一年来，先后投资娃哈哈、益力、乐百氏、光明、梅林正广和、汇源、蒙牛等中国乳品饮料行业的七大“龙头”企业及其他企业，2006年年销售额达近四百亿人民币。在占有巨大市场份额的同时，达能向所投资的具有激烈关系的中国乳品饮料行业的龙头企业派驻董事，以此加强对企业乃至整个中国乳品饮料市场的控制力和影响力。这种高起点、高质量的投资战略与中国企业海外投资项目的“人弃我取、单打独斗”形成鲜明对照。
2、以投资利益最大化为目标，财务投资与产业投资的灵活掌握
达能的中国投资前期以财务投资为主，除向所投资企业派驻董事以外，达能多关心投资的财务回报，而鲜为涉足企业的具体经营。但基于其对所并购企业法律上的控制权，达能随时掌握控制企业经营管理的权利，乐百氏即是一例；如非遭遇宗庆后强力抵抗，娃哈哈亦难免重蹈乐百氏覆辙。
跨国经济投资利益的最大化与东道国民族经济的健康发展是一对永远的矛盾，和谐发展则共赢；跨国经济为追求自身利益不惜伤害甚至牺牲东道国民族产业，或东道国的盲目排外，则矛盾与斗争在所难免，处理不当必然导致双败的结局。
二、达能的中国并购战略
1、股权收购争取主动的法律技巧
1996年达娃合资之时，原本商定宗庆后所控制的两家娃哈哈企业占股49%，达能占股41%，百富勤占股10%，但随后达能与百富勤以在新加坡注册的金加公司控股合资公司51%的股份，达能与百富勤则分别成为金加公司分别占股份70%、30%的股东。这就使达能、百富勤之间的股份转让根本不必征得宗庆后同意，控股金加即意味着控股娃哈哈合资公司。随后，百富勤不如意外地将其在金加的股份全部转让给达能，娃哈哈合资公司由此成为达能控股的子公司。
2007年2月，距达能参股汇源仅半年时间，达能就在汇源果汁IPO时行使优先认购权，以1.223亿美元的代价，将所持汇源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%。对此，汇源高层表示，达能此举主要是根据合作之初签订的“反摊薄权力”协议，在达能所持有股权可能被稀释时，追加投资。
正反两方面的经验教训理应让中国的企业家明白：在经济活动尤其是诸如跨国并购这样一些高端业务中，聘请专业人士人的费用应该是一种投资而非成本。
2、合作过程争取主动的法律技巧
（1）合作“陷阱”
例一：2007年4月，达能突然以非合资公司生产的产品未经合资公司董事会通过，擅自使用“娃哈哈”商标，违反双方曾于1996年签订的《商标使用权转让协议》和《商标使用许可合同》为由，要求低价强行收购娃哈哈非合资公司51%股权；
例二：在与光明乳业的最初合资时，达能同意将其部分“达能”商标与外观设计交给光明无偿使用至2011年9月。但在协议的附加条款中，达能只允许光明在两个菌种的酸奶中无偿使用这个商标。尽管后来光明违反协议在别的菌种上也使用“达能”商标，达能一直没有表示异议。然而就在光明股改之时，达能却突然抛出了光明的“违反协议”大做文章，并以此为谈判条件。截至2006年，达能最终以低于流通市场价大约1/3的价格如愿增持光明股份，得以成为光明乳业第二大股东的地位。
（2）控制合资公司的法律技巧
方式一：通过公司章程设定高定额的任务。达能接管一年后，即以未能完成工作目标为由将何伯权为首的“乐百氏五元老”踢出管理层。
方式二：巧设董事会权限掌握公司控制权。正广和和娃哈哈即是典型，达能先是谋求董事人数的相对多数，再将任命总经理这样重大的事项设置为简单多数通过即可的事项，从而在董事会简单多数的情况下即可控制合资公司。
3、涉嫌“灰色”的并购手法
在媒体质疑达能增持光明乳业股份时，范易谋先生一再强调系与当时的上海市国资委合作。据查，那个时期的上海市国资委主要官员，已因腐败问题被查处。曾有机构拟向上海市纪委实名举报“达能公司当年用低于市场价格30%购买光明乳业股权，是通过串通陈良宇，由原国资委主任凌保亨具体执行的国有资产流失行为”,要求调查达能在此并购过程中是否存在违法。我们同时注意到，近期达能不仅以4.58元/股的低价完成转让，还拿出了3.3亿的巨资作为光明方面“市场、渠道等相关补偿费用的代价”。加上2007年4月达能在收回托付光明打理的子品牌 “碧悠”时也曾支付补偿费用8000万元，“达能向光明支付了4.1亿元费用”。
三、达能的中国法律战略
1、管辖权选在东道国境外
综观达能与国内各企业的合资合同，关于合资争议的处理，无一不选择了国外的仲裁机构。这种安排，一是避免东道国的单边保护主义伤害投资者利益，二是对不善国际性诉讼、仲裁的发展中国企业造成强大心理压力。
对此，北京大成律师事务所律师极富创新性的诉讼战略，使娃哈哈从程序上和实体上握有打赢法律战的“撒手锏”。从管辖权的角度而言，笔者作为娃哈哈合资企业工会、职代会的代理人，认为娃哈哈合资企业职工是公司的股东，是独立的民事主体，依法独立享有民事权利，有权独立提起股东代位诉讼。当作为合资公司的股东殆于行使或无法行使追究侵害合资公司利益的大股东责任时，工会、职代会作为股东的代表，有权提起股东代位诉讼。此种股东代位诉讼，理应由中国法院审理而不必到国外仲裁。
2、多头诉讼形成围攻
达能分别于2007年5月，在斯德哥尔摩仲裁院针对娃哈哈非合资公司和宗庆后先生个人提起了八项仲裁；6月，在美国加利福尼亚州最高法院对宗庆后先生女儿宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士提起一项诉讼；7月，分别在意大利和法国针对娃哈哈的设备供应商西德乐公司提起两项诉讼；9月，针对中华人民共和国工商行政管理总局商标局在北京市第一中级人民法院提起一项行政诉讼。此后，又分别于美国和英国法院起诉，并冻结由被指由宗庆后先生及其家人控股的离岸公司对“娃哈哈”非合资企业的股份。在新疆等地法院以宗庆后先生涉嫌同业竞争为由提起诉讼。
娃哈哈方面针对性地由三类主体对达能及其派驻人员提起诉讼和仲裁请求并获得法律上的主动：
其一，2007年5月，娃哈哈集团有限公司在杭州市仲裁委员会提起仲裁，请求终止《商标转让协议》；达能提起仲裁反请求；娃哈哈集团有限公司起诉要求人民法院撤销合资公司关于选举范易谋为董事长的董事会决议。
其二，2007年7月，娃哈哈集团与部分娃哈哈合资公司小股东在沈阳、吉林、宜昌、桂林等地对范易谋、嘉柯霖、秦鹏等三人提起诉讼。法院已相继认定被告构成同业竞争，并判令其向合资公司赔偿损失。
其三，2007年12月，娃哈哈集团工会在山东潍坊起诉达能侵犯合资公司利益，人民法院依法冻结了达能在合资企业内的股份。
目前，针对西德乐公司的两项诉讼达能已告败诉并被法院判令赔偿西德乐公司损失十万欧元；针对国家商标局的行政诉讼已经向人民法院申请撤诉；起诉宗庆后先生构成同业竞争的诉讼请示亦被新疆相关法院驳回。杭州市仲裁委员会以诉讼时效已过为由驳回了达能的诉请，达能为此向人民法院提请撤销仲裁裁决的诉讼。目前此案正由浙江省高级人民法院审理之中。
四、达能的中国舆论战略
成熟的舆论战略是达能实现战略目标的重要手段。例如当百事可乐可能进入法国市场并可能对达能进行并购时，达能在法国发动了一场对百事可乐的全方位抨击，使法国上至总统、议员，下至商家、百姓，都为保护达能这一“法兰西民族瑰宝”而同仇敌忾，最终使百事可乐退出法国市场。在达娃之争中，达能同样运用高超的舆论战术：
达能聘请了世界知名的公关公司，为其提供专业的舆论服务：专业的机构、精心准备的措辞、专业人士的统一发布、与媒体的良好沟通等等，使达能在达娃之争初期几乎形成了一边倒的舆论优势。在对娃哈哈、宗庆后的打击中，最主要的舆论指责，都是来自中国国内的专家和媒体。究其原因，就在于达能专业化的舆论战成功地引导了中国的媒体，而中国企业家近乎赤膊上阵的“朴素”则使中国企业陷于被动。在国际上，达能通过舆论和诉讼，一再宣称其在中国可能得不到公正司法的保护，一再妖魔化竞争对手，既为自己争取舆论支持，也对中国司法形成压力。
达能的中国法律、舆论，都采取低成本高效率的定点清除的“狙击战术”，如将“达娃之争”巧妙地转化为“达宗之争”，并通过对宗的家人的诉讼对宗施加舆论压力，并期望以此引发宗的其他法律风险。除掉了宗，也就除掉了控制娃哈哈企业的最大障碍。据称，在应对国家商标局所发函件过程中，达能同样采取了对具体经办人员的举报对其施加强大精神压力试图迫其就范。
成功的舆论战可产生巨大的“舆论泡沫”，在短时期内对对手形成巨大压力。但只要承受住了压力，舆论泡沫自会随着真相的不断揭示而告破裂。解决“达娃之争”，需要理性地尊重中国法律，以真诚的意愿和智慧寻求问题的解决之道。
五、达能的中国买办战略
“买办战略”，跨国经济“本土化”战略的重要组成部分，即跨国公司以利益或其他方式雇用、影响当地人员为其服务，一般有两种：
1、经济利益上的买办，这很容易理解。
2、非直接经济利益的买办，这其中也可分为两种：
一是利用东道国固有的社会矛盾，使部分人员为争取自己的利益自觉不自觉陷入其中为其服务。典型者可通过某些扩大宣传，诱发某些人心底“仇富”等非理性状态，利用打击对象的竞争对手；或是创造一些氛围，激发某些想参与其中却无能为力的“小人心态”，让他们从道德层面去抵毁作为同行的专业人士。
二是利用东道国某些 “精英阶层”过于富于反思精神的思维方式，迎合这些人对所谓缺乏契约精神之类民族劣根性的深恶痛绝，将其置于思想者、反思者和正义坚持者的虚幻地位，使这批人自觉或不自觉地为跨国公司的利益摇旗呐喊。
二
“达娃之争”绝对不是单纯的法律问题，也绝对不是单纯依靠法律可以解决的问题。双方的并购战、法律战、舆论战，无非希望在解决达娃之争的博弈中占据主动权。双方在相关部门主持下闭门谈判并一再延长谈判期限，亦在预料之中。截止4月10日，双方谈判的暂时无法达成一致亦未有延期之说，归根到底还是对已方“法宝”未尽全力的不甘心和对对方能力的错误判断乃至打压，为未来的利益再分配争取主动。双方争执已至“内力拼决”阶段，任何花哨的伎俩已不再有效。在双方“角力”平衡的状态下，法律又成为解决达娃之争最为基础的因素。达能对娃哈哈和宗庆后先生的诉讼、仲裁请求，主要有三个方面：一是商标侵权；二是同业竞争；三是达能作为大股东失去了对公司的控制权，合资公司沦为“空壳”。
其一，关于商标侵权
商标转让以国家商标局核准为条件，现有证据表明，国家商标局对于娃哈哈商标的转让申请“一直未予核准”，且达、娃双方对此均明确知晓，杭州仲裁裁决也已确认娃哈哈集团对商标的所有权。商标使用许可合同有两个版本，其中未报备案的版本中规定的使用许可与转让并无区别，属于规避法律的变相转让，属无效条款；当未报备合同与报备合同出现矛盾时，以报备案合同规定为准，而已报备案合同只是授予娃哈哈合资企业普遍的使用许可和再许可的权利，商标权人有权使用和许可他人使用；双方《商标使用许可合同第一号补充协议》也对非合资企业的使用权进行了规定。因此，达能放弃该项诉请当属明智。
其二，关于同业竞争
娃哈哈企业自始即由三种企业构成：一是合资企业股东；二是娃哈哈合资企业；三是娃哈哈非合资企业。在双方《商标使用许可合同第一号补充协议》中，娃哈哈非合资企业被称为“被许可的娃哈哈企业”。娃哈哈非合资企业一直为合资企业提供代加工的生产，产品交由合资公司统一销售，审计报告也包括非合资公司的生产。达能方一直知悉并允许娃哈哈非合资公司及其与合资公司间这种合作的存在。因此，娃哈哈非合资企业与合资企业间并非竞争关系，而系代加工的关联交易。宗庆后先生服务于娃哈哈非合资企业，并未违反竞业禁止，亦不构成同业竞争。而达能投资与娃哈哈有激烈竞争关系的同类企业，显然已经构成同业竞争，且中国法院亦作出相应判决。
其三，关于大股东控制权
达能作为娃哈哈合资公司大股东，失去对公司的控制权和无力行使对公司的管理权是两个概念。曾有传言称达能将大范围撤换公司经理人的不明智之举，笔者以为，即使作为公司大股东，亦不得滥用其股东权利，有意侵害公司及其他股东权益。若采取此等损害公司及其他股东利益的行为，必须对此承担全部的法律责任。
萨科齐总统访华之际，笔者曾发表了自己受娃哈哈工会、职代会委托的《调查报告》及《法律意见书》，并提出了双方解决问题的前提条件和基本思路。在此，笔者再次呼吁合资企业工会、职代会敦促公司两大股东以公司利益为重，公司利益就是股东利益。希望两大股东真正拿出诚意，协商解决纠纷。目前，必须解决好以下基本问题：
第一，双方是“合”还是“分”
这场跨国婚姻发展到今天，双方无论合与分都不难理解。关键是未来究竟是合，还是分，这个大方向首先要谈清楚。这个原则性问题解决之前，任何一方指责纠缠于对方拒绝上市或不谈具体的股份分配比例系缺乏诚意都是不负责任的。
第二，如何“合”与如何“分”
其一，双方在什么样的利益再分配条件下可以继续合作？是保持现有股东结构，还是引起新的战略投资者多元投资者继续合作？是保持现有娃哈哈合资公司、非合资公司并存，还是将所有娃哈哈企业进行整合？
其二，如果决定“分”，是达能还是娃哈哈退出合资公司？退出合资公司的条件是什么？是否考虑新的战略投资者？
第三，未来新的娃哈哈企业如何发展
无论合与分，都将面临未来娃哈哈合资企业与非合资企业的整合问题，都面临娃哈哈企业如何完善法人治理结构、建立现代企业制度的问题。
我们应该感谢达能给我们带来如此深刻的启发与冲击，我们应该感谢宗庆后先生在领导中国民族企业与跨国经济博弈过程中给我们的震撼与思考。“达娃之争”的出现适逢其时，对于融入全球化过程中的中国企业、中国资本乃至中国政府而言，都是一个考验；对于国人的心态、舆论与传媒的成熟、政府管理社会的法治化与政绩考核机制的科学化，都带来了全面的挑战，也使我们的企业、我们的社会更趋成熟。同时，这一事件使我们这个民族对法治理念、契约精神乃至中国的民族品牌保护、国家经济安全以及如何正确面对跨国公司的全球战略都能有更深刻的理解，从而促进社会的成熟与进步。 |
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狗仔卡
发表于 2008-4-18 21:03:52
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