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吕良彪
[今年四月以来，达能、娃哈哈事件引起各界广泛关注。为此，我在主持设计第七届中国律师论坛法律风险防范与控制分论坛时，将此事件作为论坛研讨、对话的重点话题。9月2日，邀请以此话题出尽风头的李肃先生及其代理律师钱卫清先生，新一届十大杰出中青年法学家之一的刘俊海先生，沪上名律朱妙春先生，知名商标律师马翔先生，中国贸易报总编范培康先生进行研讨，积极参与其中但似乎对案件本身的事实和法律问题并不关注的深圳律协会长李淳先生，北京律协会长李大进先生以及深圳律协的副会长及来自北京、山东等地的律师也登台发表了自己的意见。对于这样一些能力强悍、极具忽悠能力的大佬们，三个小时的时间实在太过有限，所以我不得不以自己的“霸道”（这种霸道也许很大程度上得益于在法院的工作经历。当然与李淳先生主持辩论时备受律师指责的真霸道有天壤之别）掌控场上局面，平衡各方观点，有不当处相信各位大家也都能够谅解。本文是我对达能娃哈哈事件的一些认识。李肃先生曾购买一百股光明乳业股票，并以此为由向人民法院就光明另一大股东达能侵犯小股东权益提起诉讼，无奈因持股份额及时间未达法律要求而未能如愿。遂一心为娃哈哈代言，并以此为由为中国的国家经济安全、民族品牌保护鼓与呼，同时对国人对于跨国公司的种种错误认识进行剖析。李肃先生这种对于热点事件的关注、参与并以此提升自身影响力、塑造自身品牌的方式很值得律师乃至各种专业人士学习借鉴。]
第一，双方权利义务和解决纠纷的基础是双方所签订合同的法律效力
一、达能与娃哈哈之间所签订的四份合同：
1、双方成立合资企业的合同；
2、娃哈哈集团向合资公司转让商标的合同；
3、报商标局备案、内容简洁的商标使用许可合同；
4、未报商标局备案、内容详尽的商标使用许可合同。
应该说，这四份合同是确定达能、娃哈哈之间权利义务关系的基础，对于此四份合同的效力认定及对双方权利义务的规制，是解决双方争执的基础。
二、处理相关合同效力应遵循的几条基本原则：
认定这些合同效力，有以下几个基本原则需要澄清：
其一，合同有效不等于合同必然被履行，质言之，合同不能履行并不等于合同无效；（如甲向乙合同转让某特定物，后该特定物灭失致合同无法履行，但不能因此否定合同效力）
其二，合同属于双方合意设立债权的行为，相关物权或准物权的移转不能并不等于合同无效；（如甲向乙出售房屋，后因种种原因房屋未能过户，这种物权行为的未完成不代表甲乙双方房屋买卖合同无效，双方因此成立的债权债务关系合法有效。）
其三，合同违反法律要求，并不必然导致合同无效：对于违反合同效力性强制规定的（如非法买卖军火，或法律规定经批准生效的合同未经报批），合同无效；对于违反管理性强制规定的（如应予备案而未备案），其法律后果是不遵守行政法规的处罚，而不是否定合同效力；
其四，同一事项出现两份合同，不一致处应有经公示的、效力更高者为准；未约定处应以有明确约定者为准。
三、对相关合同及双方权利义务关系的认定：
1、关于合资合同与娃哈哈出资义务
（1）合资行为由双方自愿达成一致，并得到有权机关批准，合同合法有效；
（2）娃哈哈商标出资符合法律规定，依法应予批准；娃哈哈商标在当时的情形下，能够作价一亿出资，实属难能可贵，并非显失公平；
（3）商标出资未获批准，其法律后果不应是双方合资合同无效，而是娃哈哈出资义务的未依约履行，娃哈哈集团因此对合资企业、对合资另一方负有出资义务并承担相应违约责任；
（4）娃哈哈商标实际上一直由合资公司使用，事实上成为合资企业有效使用的资产；
（5）宗庆后十几年后对于所谓法律陷阱的指责，更多地源于对商业领域投资法律专用条款的陌生；
（6）百富勤的股权转让符合我国《公司法》相关规定，并不必然认定为恶意收购。
结论：
（1）娃哈哈集团与达能之间的《合营企业合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律与法规中的强制性规定，亦经外商投资企业主管部门的批准，因而合法有效。
（2）娃哈哈集团承诺以其作价1亿元的注册商标转让给合营公司，其中5000万元的价值作为其对公司的股权出资，5000万元的价值作为其获得的注册商标买卖对价。这意味着娃哈哈集团向合营公司转让注册商标既是其作为公司股东应当履行的出资义务，也是其作为卖方应当履行的标的物给付义务。
（3）娃哈哈集团未能依约完成出资义务，是导致后续商标转让及使用许可合同的重要原因；
2、关于商标转让合同
（1）双方真实意思表示；达成一致即告合同成立，如无特别约定或法律规定，签字即生效；
（2）商标法规定，商标权的转让以国家商标局核准为必要条件，但这是商标转让这一准物权转让行为的法定条件，而非商标转让合同生效的法定必备条件；
3、商标转让未完成，合同未能履行，不等于合同无效；有效的合同并不具备必然的可履行性；合同不能履行，但双方合同并非因此无效，债权行为依然成立；（正如娃哈哈集团将大楼转让给合资公司，合同订立后因种种原因未能办理过户手续，此种情况下房屋产权依然归属娃哈哈，但双方合同合法有效，娃哈哈也因此对合资公司可能产生特定债务。）
4、商标局未批准商标转让无法定事由，行政行为存在重大瑕疵：中国的政府理应成为法治的政府、服务型的政府，对于娃哈哈商标的转让，法律如无明确禁止性要求，商标局理应予以许可；考虑到当时的1996年，依法治国与依法行政尚未纳入法治轨道，以现今目光解读存在很多瑕疵，如未书面答复，未明确回复，而是到十一年后的2007年才向下级工商行政管理部门发函称当时收到申请但未予核准。
结论：
（1）商标转让合同合法有效；
（2）商标所有权转让未获批准而未能完成；
（3）国家商标局行为存在重大瑕疵。
三、关于已备案的商标使用许可合同（简）
即所谓简合同，或阳合同，双方签订用于备案的合同。
（1）意思表示真实；
（2）依法已备案，符合法律要求，对第三人有公示力；
（3）双方权利义务约定简单；
分析：
（1）此份合同符合合同成立并有效的一切法定条件；
（2）其症结在于：这是否是双方以合法形式掩盖非法目的的手段或方式？其法律效力似乎取决于双方约定彼此权利义务的详合同（或称阴合同）是否是为达非法目的而签订？
（3）如双方详合同约定事项无效，则以此份合同为准；
（4）如双方详合同约定事项违法，则认定此份合同作为非法目的的工具而告无效；
结论：
（1）合同有效；
（2）与详合同规定不一致处以此合同为准，未规定处参照详合同履行。
四、关于商标使用许可合同（详）
（1）意思表示真实；
（2）权利义务约定详细明确，几近转让合同；
（3）未报备案，并约定发生争议时以此份合同为准；
（4）约定事项本身并无违反强制性法律规定。
分析：
（1）有与报批合同不一致处应以报批为准，显然报备的合同效力更高；
（2）备案作为一种管理制度，起到对第三人公示的作用，确定是否构成善意第三人；
（3）备案作为一种管理制度，违反此种管理制度的法律后果是依法报备并受到法律处罚，而不是否定合同效力；
（4）此合同应视为对报备合同约定不明事项的详细约定，前一合同未约定的，应从该合同之约定。
结论：
（1）合同有效；合同虽未报备，但其内容并未违反法律强制义务，不能以此认定合同目的非法；
（2）未依法报备的法律后果是行政处罚而非否定合同效力；
（3）未报备合同效力低于报备合同，有不一致处应以报备合同约定为准；
客观地说，双方确有以简要合同报备，以此合同约束双方的合意。这就是所谓阴阳合同的由来。但这种规避法律的行为的后果如何，关键取决于备案这一程序的法律效力及后果。报备仅为双方当事人达成一致意见后，为向第三人及社会公众公示而要求的一个程序，违反这一程序的后果应该是责令其改正，同时对其进行处罚，给第三人造成损害的，赔偿第三人损失，而不是整体否认合同的效力。
关于合同效力的问题，李肃先生的论述强力而暴力，不是论证合同效力，而是主观地认定合同无效并以此作为所有立论的基础，无疑是存在问题的，也使其貌似严谨的文章失去应有的基础。
总体评价：从现有法律上看，达能与百富勤的收购并不能认定是所谓恶意收购；双方所签订的合同约定了彼此权利义务的基本框架，并不能简单的以所谓未经国家商标局核准这一简单事由武断地得出相关合同无效的结论。
第二，达能V娃哈哈事件绝非单纯的合同法律问题
一、关于娃哈哈集团和达能涉嫌违反竞业禁止问题
1、达能的竞业禁止问题
达能并购多家有竞争关系的中国品牌企业并向其派驻董事，甚至一人身兼任有竞争关系的数家上市公司的董事，涉嫌违反公司法、证券法的相关规定；
结论：此种指控如无其他特别情况出现，应该是可以成立的。
2、娃哈哈的竞业禁止问题
面对达能关于娃哈哈集团违约建立多家经营同类业务并使用娃哈哈商标的企业的指责，娃哈哈集团抛出相关联企业使用娃哈哈商标系为其生产产品的关联交易，且已计入娃哈哈相关销售统计业绩，故不构成竞业禁止的抗辩事由，此种说法能否成立还有待依据事实与法律进行评判。
结论：如果娃哈哈集团不能拿出更强有力的证据和理由，恐怕很难洗清。
二、虽不能认定达能与娃哈哈集团的合资及收购属恶意收购，但达能对中国企业的收购已经涉及到特定领域的垄断和国家经济安全问题
1、达能对中国饮料产业的收购概况：
—1987年成立广州达能酸奶公司。
—1994年与光明先后合资建立了上海酸奶及保鲜乳两个项目，达能占45.2%的股份。
—1996年收购武汉东西湖啤酒54.2%的股权；与娃哈哈成立5家合资公司，达能获得41%的
—股权,亚洲金融风暴之后,达能拿到51%股权；收购深圳益力食品公司54.2%股权。
—2000年3月达能收购乐百氏92%的股权。
—2001年，达能亚洲有限公司参股光明，比例为5%。
—2004年收购梅林正广和饮用水有限公司50%股份。
—2005年4月达能亚洲持有光明乳业股权增至9.7%，成为该公司第三大股东。
—2005年10月达能亚洲第三次增持光明乳业1.85%股权，股份总计11.55%。到2006年4月，增持光明股权达到20.01%。
2、相关法律规定：
《关于外国投资者并购境内企业的规定》
第十二条：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
第五十一条外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：
（一）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（二） 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（三）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；
（四）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。
第五十二条外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
需要注意的问题：
其一，反垄断不是反外资控股，不是反外资大规模并购；
其二，中国境内的中外合资企业、合作企业及外商独资企业，都是中华人民共和国企业法人。
二、世界各国普遍对涉及国家经济安全的跨国并购进行管制并对本国民族品牌予以特殊保护
1、世界各国普遍对跨国并购进行相应的限制以保护国家经济安全
各国法律对外资并购的市场准入（或经济安全）：均有管制性规定，以防止垄断，保护民族品牌，保证国家经济安全。
政治风险与东道国的政府政策变化等行为有关，包括征收、国有化、战争以及恐怖活动等政治暴力事件。“中海油集团对尤尼科公司的收购案、五矿集团对诺兰达公司的收购案，在经济上来讲，美国和加拿大的公司都不吃亏，但是东道国从政治上考虑还是要进行审查，结果导致了项目中止或无法顺利进行。”
以下是部分国家对跨国并购的法律管制制度介绍：
（1）美国：美国的并购法规体系主要由两部分法规组成：一是国会规制并购行为的法律，二是政府规制并购的行为准则。美国在上世纪30年代就制定了《反托拉斯法》，还设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。从我国联想集团并购IBM的PC业务受到美国外国投资委员会审查，以及中海油并购美国尤尼科石油公司、海尔并购美泰公司等，均因美国政府干预而失败。
（2）德国：德国《公司法》：跨国收购中，当一个人收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局；当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。
（3）加拿大：目前，任何超过2亿美元的并购协议都必须经过加拿大政府批准方可生效。
（4）此外，韩国已经出台帮助国内企业抵御外资恶意收购的新规则。这项在2005年3月份生效的新规则规定，持有公司股份超过5%的投资者，在公开控制公司经营权的意向后，5日内不得行使投票权且不得继续购入股票。韩国公司成为收购目标后，可以增发股票或发行债券以对抗恶意收购。如果投资者在柜台市场公开收购某公司5%以上股份，目标公司可以发行可转换债券或其他证券以进行自我保护。
2、民族品牌的特别保护已成通例
在各个国家，民族品牌都受到特殊的保护，尤其法国达能、美国特固异在面临外资并购时，都遭到举国上下的坚决反对，最终并购失败，就是很鲜活的例子。此两事件与达能的本质区别在于，它们均因社会各界及政府的强烈反对而未实现并购，而达能娃哈哈已依法成功完成了并购。李肃先生没有注意到二者的区别，很容易误导读者（我不想说这是作者刻意所为。）
达能对中国饮料行业的并购态势，尤其是并购后如乐百氏等品牌的遭遇，要求国家相关机关依法采取必要之措施。
3、对国家经济和民族品牌的保护亦应纳入法治化轨道
正如某报评论所称：达能事件已经演变成一个大舞台，一个小社会，国内的，国外的，企业的，个人的，纷纷粉墨登场竞相表演，争取着属于或不属于自己的利益。
国家经济安全需要维护，民族品牌需要保护，但这种保护理应纳入法治化的轨道，切忌以一种“义和团”式仇外的方式进行，否则，我们即使保护了某一民族品牌，所失去的将是更为可贵的法治精神与契约精神，以牺牲法治原则和诚信基础的代价换取个案的利益，这无疑是得不偿失的。
第三，解决困境的法律智慧
显然,目前的达能V娃哈哈之争中，双方已经陷入一种双败的局面：达能即使在法律上获胜，也极深地损害了在中国民众心目中的形象和市场的占有率，在中国的继续经营无疑将大受影响；娃哈哈集团的风险更是不言而喻。
均衡实现各方利益，求同存异，协商解决是双方实现共赢的唯一出路。这需要法律的基础，更需要妥协和合作的智慧；需要达能与娃哈哈之间的合同，也需要各界专业人士和政府相关机关的协调。
论坛中一位律师的话我非常同意：娃哈哈只要有一线希望，我们都要为保护它作为民族品牌的价值而战斗——当然，是以法治、以法律为基础的战斗。 |
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狗仔卡
发表于 2007-9-9 08:31:42
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